절차를 어기고 모은 증거는 쓸 수 없다 – 2007도3061 전원합의체

증거가 있다는 사실과 그 증거를 쓸 수 있다는 것은 다릅니다. 그 구분을 세운 판결이 있습니다.

판시의 요지

대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결입니다. 대법원은 압수·수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법, 그리고 그 기준을 구체화한 형사소송법의 규범력이 확고히 유지되어야 한다고 하면서, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다고 판시하고 종전의 판례를 변경했습니다.

이 법리는 이후 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제)로 명문화된 원칙과 같은 축에 있습니다.

2차 증거까지 미칩니다

판결은 위법하게 수집된 증거를 기초로 얻은 2차적 증거에 대해서도 같은 원칙을 선언했습니다. 다만 예외를 함께 두었습니다.

예외 판단은 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려해 이루어집니다. 그래서 실무에서는 어느 지점에서 연결이 끊어졌는가를 두고 다투게 됩니다.

방어의 순서는 두 단계입니다. 먼저 절차 위반을 특정하고, 다음으로 문제된 증거가 그 위반에서 비롯되었다는 연결을 보여 주는 것입니다.

무엇을 기록해야 하는가

절차 위반은 나중에 재구성하기 어렵습니다. 그 자리에서 남긴 것만 남습니다.

1. 영장의 범위 — 대상, 기간, 장소
2. 집행 과정 — 시각, 참여 여부, 고지 내용
3. 압수목록 — 실제로 무엇이 확보되었는지
4. 이의를 밝혔는지, 그 사실이 기록되었는지

현장에서 챙길 항목은 압수수색 현장에서 확인해야 할 다섯 가지에, 전자정보의 선별은 휴대전화·PC 압수에 정리했습니다. 처분 자체를 다투는 절차는 준항고에 있습니다.

인과관계가 끊겼다고 보는 사정

예외가 인정되려면 절차 위반과 2차 증거 사이의 연결이 희석되거나 끊어져야 합니다. 실무에서 함께 검토되는 사정은 다음과 같습니다.

실무에서 어떻게 다투나

1. 어느 절차가 어떻게 어겼는지를 먼저 특정합니다 — 막연한 주장은 판단받지 못합니다
2. 문제된 증거가 그 위반에서 비롯되었다는 연결을 보여 줍니다
3. 검사가 제시하는 예외 사유를 하나씩 반박합니다

두 번째가 방어의 중심입니다. 위반이 있었더라도 그 증거가 다른 경로로 확보된 것이라면 배제되지 않으므로, 확보 경위를 기록에서 확인하는 작업이 필요합니다.

이 글은 판시의 얼개를 정리한 것이며, 개별 사건의 결론은 사안에 따라 달라집니다.

자주 묻는 질문

사소한 절차 위반도 해당하나요?

위반의 내용과 정도, 그것이 적법절차의 실질적 내용을 침해했는지가 함께 검토됩니다. 모든 흠이 곧바로 배제로 이어지는 것은 아닙니다.

자백은 어떻게 되나요?

임의성이 의심되는 자백의 증거능력은 형사소송법 제309조가 별도로 정하고 있습니다. 위법수집증거 배제와는 조문과 요건이 다릅니다.

이미 재판이 진행 중인데 지금 다툴 수 있나요?

증거능력은 공판에서 다투는 사항입니다. 다만 주장을 뒷받침할 자료가 필요하므로, 집행 당시의 기록을 먼저 확보해야 합니다.