배임죄의 재산상 손해 – 위험을 만든 것만으로 성립하는가

“결국 돈은 다 들어왔습니다.” 배임 사건에서 자주 나오는 항변인데, 그것만으로 정리되지 않는 이유가 있습니다.

손해는 두 가지를 포함합니다

배임죄(형법 제355조 제2항)는 임무에 위배하는 행위로 본인에게 재산상 손해를 가한 때 성립합니다. 여기서 손해는 현실적으로 줄어든 금액만을 뜻하지 않습니다.

두 번째가 실무의 핵심입니다. 그래서 사후에 회수되었더라도 그 행위 시점에 회수 가능성이 불확실했다면 손해가 인정될 수 있습니다.

그렇다면 무엇을 다투나

손해 자체를 다투려면 행위 시점의 상황을 보여 주어야 합니다.

• 담보가 충분했는가 — 설정 시점, 담보 가치, 순위
• 회수 계획이 구체적이었는가 — 상환 일정, 상대방의 자력
• 거래 조건이 통상의 범위였는가 — 이율, 기간, 동종 거래와의 비교
• 심사 절차를 거쳤는가 — 내부 검토 자료, 외부 평가

담보가 제대로 설정되어 있었고 조건이 시장에서 벗어나지 않았다면, 위험 자체가 발생하지 않았다고 다툴 여지가 생깁니다.

반대로 담보 없이 자금을 내보냈거나, 상대방이 이미 변제 능력을 잃은 상태였다면 회수 여부와 무관하게 위험이 인정되는 방향으로 갑니다.

미수도 처벌됩니다

형법 제359조는 배임죄의 미수를 처벌합니다. 손해가 현실화되지 않았다는 사정만으로 절차가 끝나지 않는 이유입니다. 그래서 “아직 아무 일도 안 생겼다”는 설명은 방어로 충분하지 않습니다.

이득액과는 다른 개념입니다

손해와 이득액은 구분됩니다. 본인에게 생긴 손해와 행위자·제3자가 얻은 이익이 항상 같지 않기 때문입니다. 이득액이 일정 규모를 넘으면 적용 법률이 바뀌므로, 두 수치를 나누어 계산해야 합니다. 그 이득액을 어떤 기준으로 세는지는 특정경제범죄가중처벌법의 이득액에서 다뤘습니다.

관련 내용은 배임죄와 경영판단의 원칙과 사기·횡령·배임 등 경제범죄에 정리했습니다.

손해를 다투는 자료

행위 시점의 상황을 보여 주는 것이 핵심이므로, 자료도 그 시점의 것이라야 합니다.

사후에 정리한 설명서는 힘이 약합니다. 그때 만들어진 문서가 남아 있는지부터 확인하는 것이 순서입니다.

위험이 없었다고 말하려면

세 가지를 함께 보여 주어야 설득력이 생깁니다.

1. 담보나 보증으로 회수가 담보되어 있었다
2. 상대방이 변제 능력을 갖추고 있었다
3. 조건이 시장에서 벗어나지 않았다

하나만으로는 부족합니다. 담보가 있어도 평가액이 부풀려져 있었다면 위험이 없었다고 보기 어렵기 때문입니다.

결론은 사안에 따라 달라집니다.

자주 묻는 질문

나중에 전액 회수됐습니다.

회수 사실은 중요한 사정이지만, 행위 시점에 위험이 있었다면 손해가 인정될 수 있습니다. 다만 회수 경위와 시점은 형을 정할 때 비중 있게 고려됩니다. 회수까지의 과정을 자료로 정리해 두시기 바랍니다.

이자를 제대로 받았는데도 손해인가요?

조건이 통상의 범위였다면 손해를 다툴 근거가 됩니다. 동종 거래의 이율과 기간을 비교한 자료, 심사 과정에서 검토한 문서가 있으면 유리합니다.

담보를 잡았는데 나중에 가치가 떨어졌습니다.

판단 기준 시점은 행위 당시입니다. 그때 담보 가치가 충분했다면 이후의 하락은 다른 문제로 평가될 여지가 있습니다. 설정 시점의 감정·평가 자료가 중요합니다.