싸움에서 정당방위가 잘 인정되지 않는 이유 – 2000도228 외

“맞아서 밀친 것뿐입니다.” 실제로 자주 나오는 주장인데, 인정되는 폭이 좁습니다. 이유가 판례에 정리되어 있습니다.

싸움에 관한 기본 태도

대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결은 이렇게 정리합니다. 가해자의 행위가 상대방의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 보는 것이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위나 과잉방위로 볼 수 없다는 것입니다.

같은 취지는 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020도15812 판결에서도 확인됩니다.

그래서 쌍방 폭행으로 입건된 사건에서 정당방위를 주장하려면, 먼저 서로 싸운 것이 아니라는 점을 보여 주어야 합니다. 순서가 뒤바뀌면 논증이 서지 않습니다.

둘 다 조사를 받게 되는 구조와 그 안에서 순서를 남기는 방법은 쌍방폭행 – 둘 다 조사를 받게 되는 이유에 정리했습니다.

그래도 예외가 있습니다

대법원 1968. 5. 7. 선고 68도370 판결은 격투 중이라도 한쪽의 공격이 그 격투에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 현저히 넘어선 경우 — 예컨대 살상의 위험이 큰 물건을 사용해 온 경우 — 에는 이에 대한 정당방위를 허용해야 한다고 판시했습니다.

즉 다툼의 성격이 도중에 바뀌면 평가도 달라집니다.

상당성은 무엇으로 보는가

대법원 2023. 4. 27. 선고 2020도6874 판결은 방위행위가 상당한 것인지를 다음 사정을 참작해 판단한다고 정리합니다.

실무에서 정리할 것

1. 누가 먼저 어떤 행위를 했는지 — 시간 순으로
2. 도망하거나 피할 수 있었는지, 시도했는지
3. 사용한 물건과 부위 — 정도의 차이를 보여 줍니다
4. 현장 영상과 목격자 — 진술이 엇갈릴 때 결론을 좌우합니다

특히 네 번째는 시간이 지나면 확보가 어렵습니다. 사건 직후에 요청해 두어야 합니다.

관련 내용은 폭행·상해·협박 사건과 위험한 물건의 판단 기준에 정리했습니다.

정당방위와 과잉방위

방위행위가 정도를 넘은 경우는 별도로 다룹니다.

그래서 정당방위가 인정되지 않더라도 과잉방위로 다툴 여지가 남습니다. 전부 아니면 전무가 아니라는 점을 알고 접근하는 편이 낫습니다.

쌍방 입건되었을 때

1. 선후 관계를 시간 단위로 정리합니다
2. 상해 부위와 정도를 양쪽 모두 확인합니다
3. 현장 영상·목격자를 즉시 확보합니다
4. 상대의 진술과 어긋나는 지점을 미리 파악합니다

두 번째가 자주 결론을 가릅니다. 상해 정도의 차이가 크면 누가 주된 공격자였는지 판단에 영향을 줍니다.

이 글은 판시의 얼개를 정리한 것이며, 개별 사건의 결론은 사안에 따라 달라집니다.

자주 묻는 질문

먼저 맞았는데도 처벌되나요?

먼저 맞았다는 사정만으로 정당방위가 되지는 않습니다. 다만 경위는 처분과 형을 정할 때 참작되므로 정리해 두어야 합니다.

피하려 했다는 점이 중요한가요?

침해의 급박함과 방위의 상당성을 판단하는 사정 중 하나가 됩니다. 회피 시도를 보여 주는 자료가 있으면 유리하게 작용할 수 있습니다.

물건을 들었다면 무조건 불리한가요?

무엇을, 어떤 방식으로 사용했는지에 따라 다릅니다. 다만 도구가 개입되면 특수폭행 등 다른 조문이 함께 검토되므로 신중히 다투어야 합니다.